近年来，农村土地承包经营权的流转成为提升农村经济水平，调整农村生产关系的重要一环。2020年《民法典》将土地承包经营权界定为物权，并位列各类用益物权之首，明确规定“土地承包经营权是从集体土地所有权派生出的一种用益物权”。

2020年以来，路衡接受湖南XX农业产业控股集团委托，对多个养猪场项目展开尽职调查，择优与社会资本方开展合资建设、合作经营。尽调过程中发现意向合作社会资本方的土地流转行为及相关合同仍存在各种法律风险。项目组特将实务中土地流转的常见法律风险进行梳理，并提出有效防范的建议。

一、农村土地承包经营权出租概述

《农村土地承包法》第三十九条规定，出租是承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。

• 出租必须在原承包期限内进行，若约定的出租期限超过法律规定或者超过下剩承包期的，超期部分无效，其余期限应当有效；
• 与转包不同，出租中的接包人可以系同一集体经济组织的农户也可以是集体之外的其他成员；

• 出租并不能导致原承包关系的消灭，出租人与发包人之间的承包关系依然存在，而出租人与接包人之间又产生了一个新的出租法律关系，双方以该合同约定来履行义务和享受权利。

二、转包（租赁）瑕疵合同的效力

为了维护农村土地集体所有的基本制度，《农村土地承包法》《土地管理法》规定了在承包经营权流转过程中采取转让方式流转的实质性和程序性条件：

• 应当由农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包，村民并非发包主体；
• 出租土地必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；
• 报乡（镇）人民政府批准。

前两点是集体经济组织成员行使其土地承包经营权的实质性条件，如不满足，将影响转包（租赁）合同的效力； 第三点是程序性要件，虽然不能因此否定该转包（租赁）合同的效力，但仍存在法律瑕疵。

项目组承办的产业并购项目中，签订的土地流转合同多涉及实质性要件不满足的问题，如未及时纠正会影响猪场的后续建设和收购。

三、防范建议

实务中存在大量利用农村土地进行企业生产经营的情况，建议从以下途径防范法律风险：

1. 转包（租赁）合同书面化

虽然《农村土地承包法》第37条规定：“土地承包经营权采取转包方式流转，当事人双方应当签订书面合同。”但由于当地的风俗习惯会有口头转包（租赁）合同的出现，为避免口头转包（租赁）合同而发生纠纷，有必要以要式合同的形式加以落实。

2. 转包（租赁）合同内容具体化

针对于不定期转包（租赁）合同问题，为避免以后纠纷的发生，订立转包（租赁）合同时应明确转包（租赁）期限具体到年、月、日；在已订立不定期转包（租赁）合同的情况下，转包方若想收回农地的，需要事前通知接包方，且如果接包方立即返还转包地会危及其生存利益时，转包方则不能立即解除合同，但可以要求接包方给予适当的补偿。

3. 转包（租赁）合同签署主体明确化

企业与村委会签订租赁合同租赁集体土地时，应当要求村委会提供出租该集体土地经村民会议讨论通过的书面文件，以确保租赁合同有效。在村委会提供该文件之前，当事人不应向村委会支付租金，避免遭受损失。

4. 转包（租赁）合同备案规范化

依据现行法，转包（租赁）合同签订以后，原承包方（转包方）应及时向发包方备案，同时并报乡（镇）人民政府批准。若发现转包时未报批和备案，应及时报批和备案，企业应增强备案意识，而村集体也应做好自身的监督工作。